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电子商务平台经营者作为网络服务提供商及对平台内经营者及其经营内容的监管者，具有双重的法律定位，可适用“通知—删除”规则。《电子商务法》规定了“通知—删除”规则，为处理我国电子商务领域知识产权侵权纠纷提供了法律依据，但仍存在统一适用导致利益失衡、易助长恶意投诉乱象、剥夺电商平台经营者对通知的审查权限等不足，需继续对其予以改进和细化，以更有效地实现知识产权权利人与平台内经营者的利益衡平。
电子商务平台经营者通知删除规则知识产权
引
言
近年来电子商务的飞速发展，使得电商行业成为我国经济的重要增长点，其在便利了交易，扩大了交易规模的同时，也为知识产权领域侵权行为的滋生和蔓延提供了土壤。与线下销售中知识产权侵权不同的是，以电子商务平台经营者（以下简称为“电商平台经营者”）崛起为核心要素的新经济业态冲击了原有的规范，为电子商务领域的法律规制增加了难度，平台责任的有效确立和清晰界定尤为重要。起源于年美国《数字千禧年版权法案》（以下简称为“DMCA法案”）的“通知—删除”规则是对平台责任影响最为深远的法律规则之一，我国《电子商务法》有关知识产权保护规定的核心就是针对电商平台经营者设立“通知—删除”规则。本文试以《电子商务法》为研究对象，简要分析电商平台经营者适用“通知—删除”规则的理论依据及在司法适用中存在的问题，并提出改进和完善的拙见。
一
“通知—删除”规则的法理基础与立法现状
（一）电子商务领域适用“通知—删除”规则的法理基础
在讨论电商平台经营者的“通知—删除”规则之前，首先需明确其在电子商务活动中的法律定位，因为这将对平台责任边界的确定起到重要影响。《电子商务法》第9条第2款将电商平台经营者定性为“提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务”，是“促成交易各方独立开展交易活动的法人或非法人组织”，而非参与网络交易的买卖方。关于电商平台经营者定位主要有居间人说、柜台出租者说和网络服务提供商说。
综合以上三种学说，首先，本文认为“居间人”说不适用于《电子商务法》中所指的电子商务平台经营者，其并非主动积极地为用户寻找交易机会，所提供的只是一个中立地向消费者展示商品信息和为交易提供技术支持的平台，买卖双方可通过此种平台进行洽谈和完成交易，以及完成后续的商品评价与售后服务。需注意的是，平台经营者提供的“交易撮合”服务与“撮合交易”并非同一概念，前者的“撮合”可解释为，平台作为网络交易的第三方，将平台内多边商品或服务的信息进行集合与整理，为消费者和平台内经营者筛选其所想要的有效信息并予以反馈。其次，平台也不同于线下“柜台”的概念，一方面是大多平台经营者对其所提供的基本服务不设置收费（如淘宝网），另一方面是，相比之下电商平台处于更复杂的互联网环境，承担着更加多样的义务与责任，对《消费者权益保护法》中关于柜台出租者的规定是不适用的，且《消费者权益保护法》在年修改时增加了第44条“网络交易平台”的责任条款，可以看出立法者也没有把电子商务平台经营者与柜台出租者看作相同的主体。本文认为，在现有法律尚未对电商平台经营者的法律定位阐述明确的背景下，平台的本质与网络服务提供商最为接近，《电子商务法》草案编写时立法者也参考了《侵权责任法》中有关网络服务提供商的侵权责任规定。我国《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者按业务类型划分为四种，分别是接入服务、传输服务、信息存储空间服务、搜索或链接服务，在网络交易中，买卖双方通过电商平台经营者进行交易，电商平台经营者负责储存双方发布的交易信息，其特征同时符合了信息存储空间服务和搜索或链接服务的特点。“通知—删除”针对的主体是提供信息存储服务或者信息定位服务的网络服务提供者，在美国的Hendricksonv.eBayInc网络交易平台服务商版权责任问题一案中，法官认为Ebay公司作为交易平台的网络服务提供者，可适用DMCA法案第条C款的避风港条款。据此从主体资格上看，电商平台经营者具有适用“通知—删除”规则的正当性。此外，电商平台经营者能够为商家提供几乎无限的“柜台”、“货架”，只是平台处理和接触的始终是信息流而非物流，处于网络信息传播的中枢位置；“通知—删除”规则是对信息分享平台的要求，既然电商平台经营者同样属于信息分享平台，那么“通知—删除”规则就有适用的余地。
然而，从我国电商平台经营者的发展现状来看，仅用网络服务提供商的概念仍无法完全涵盖电商平台经营者现有的所有功能。平台虽不直接参与网络交易，但其掌握着平台内经营者的基本信息，电商平台经营者是否能及时履行其应尽的义务，对权利人能否有效维权来说就显得尤为重要了。此外，电商平台经营者所制定的交易规则能够影响平台里的交易活动，从而获得了事实上的管理权，相对地，其比一般的网络服务提供商应当也具有更多的监管义务和职能，因此在讨论电商平台经营者的责任时也不能直接套用有关网络服务提供商的规定，其特殊之处决定了需要对“通知—删除”规则予以特殊规制。
综上所述，电商平台经营者在电子商务活动中不仅作为网络服务提供商提供网络交易所需的技术与基础服务，同时具有对平台内经营者资质及其提供的商品或服务内容进行监督和管理的职权，具有双重的法律定位。《电子商务法》作为电子商务领域的第一部综合性法律，应当负有对平台经营者的双重定位及其对应责任进行规制的立法任务。
（二）“通知—删除”规则的立法现状
1.“通知—删除”规则在互联网知识产权保护领域的应用
“通知—删除”规则最初在美国被运用于调整互联网的版权侵权现象，而后适用和调整的范围不断扩大，甚至超出了版权范围，而后我国根据自身发展情况也引进了这一规则。在《电子商务法》施行前，我国已在互联网领域，尤其是互联网知识产权保护领域的立法应用了“通知—删除”规则。早在年，我国便以规章形式规定了“通知—删除”规则，《互联网著作权行政保护办法》第5条、第7条规定了互联网信息服务提供者接到著作权人的通知后应当立即采取措施移除相关内容的义务，以及接到互联网内容提供者反通知后即可恢复被移除的内容，无需承担行政法律责任。年颁布的《信息网络传播权保护条例》第14条至第17条对“通知—删除”规则进行了规定，其中第14条对适用主体的外延进行了限缩，“通知—删除”规则不适用于自动接入、自动缓存和自动传输服务提供者，而只适用于提供信息存储空间或提供搜索、链接服务的网络提供者。《侵权责任法》第36条则将“通知—删除”规则的主体适用范围予以扩张，“通知—删除”规则可适用于利用网络服务实施的所有侵权行为。年5月28日颁布的《民法典》则对《侵权责任法》的“通知—删除”规则进行了优化，明确了网络服务提供者对于权利人通知的“转通知”义务，增加“反通知”规定，且明确了平台可以根据服务类型的不同采取必要措施。
2.“通知—删除”规则在《电子商务法》中的应用
《电子商务法》的出台回应了国内电子商务发展过程中的需求，其使得在电子商务领域适用“通知—删除”规则予以了明确，为调整电子商务领域知识产权侵权及平台责任边界的划分提供了法律依据。第42条在借鉴“避风港原则”和“红旗原则”的基础上增加“转通知”的规制，规定了“通知—采取必要措施并转通知”的侵权处理程序。当权利人认为其知识产权受到侵害时，可通知电商平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，电商平台经营者接到该通知后，应当及时采取上述措施，同时向平台内经营者转送该通知。未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。第43条则规定了“通知—转通知—再通知”的程序，该条规定隐含的另一层解释是，除非权利人在法定期限内未向电商平台经营者发送投诉或起诉通知，电商平台经营者所采取的“必要措施”不得停止，包括权利人在进行投诉和起诉程序的期间，否则相当于“未及时采取必要措施”，仍然与平台内经营者承担连带侵权责任。与其他现行立法（除后颁布的《民法典》外）相比，《电子商务法》在“转通知”条款的态度上具有不同之处。
二
“通知—删除”规则的司法适用述评
（一）“通知—删除”规则统一适用导致利益失衡
通过检索近十年来有关电子商务平台知识产权侵权纠纷案件，可以发现“通知—删除”规则（不限于《电子商务法》第四十二条）不仅适用于著作权侵权案件，在商标侵权、专利侵权领域也不乏以该规则作为法院裁判依据的情形，如立邦涂料(中国)有限公司诉上海展进贸易有限公司等侵害商标权纠纷案、云南昆泰广大贸易有限公司与卢伟群、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案、威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案等，这些案件都体现了“通知—删除”规则在我国知识产权领域的扩展适用。然而，将同一条款中的“通知—删除”规则适用于所有类型的知识产权实际上存在不妥，其不合理之处并不在于某种知识产权完全不能以“通知—删除”规则来进行调整，而是因为不同类型的知识产权具有不同的特性：“著作权保护的是独创性的作品、专利权保护的是具有三性的技术方案、商标权保护的是具有识别性的标志，三种类型的知识产权在侵权认定方面具有不同的标准，复杂程度亦不同。”网络环境复杂多变，知识产权权利人的合法权利一旦被侵犯且无法即时获得救济，侵权的损害后果就会迅速扩大，“通知—删除”规则作为处理平台实体争议的一项重要制度，在对知识产权权利人的保护上也应当允许适用。获得不同类型的知识产权适用该规则存在的问题侧重面是不同的，尤其在商标侵权和专利侵权领域，“通知—删除”规则在司法实践中的适用存在一定困难，可能会面临争议处理效率低下、电商平台经营者技术条件与专业能力不足等问题，导致各方主体利益失衡，这就决定了《电子商务法》在做出规定时需对不同类型的知识产权予以个别规制，对适用该规则时可能预见的问题的解决方案进行特别的细化安排。在威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案中，人民法院亦持有类似的观点，认为“天猫公司作为电子商务平台服务的提供者，基于其对专利侵权判断的能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求其在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施。”当然，本案天猫公司未采取将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩的必要措施，因此仍需要对损害的扩大部分承担连带责任。
（二）“通知—删除”规则易助长恶意投诉乱象
近年来，越来越多商家入驻电子商务平台，“知产流氓”的乱象也随之出现，不少平台内经营者被“知产流氓”恶意投诉，损害了其切身利益，也严重影响了平台经营者自身的有序运行。阿里巴巴于年公布的数据显示，年阿里巴巴全平台知识产权投诉的申诉成立率高达49%，涉及20多万卖家，总成交影响5亿以上。数据还显示，“个投诉方发起的投诉占投诉总量的0.59%，却占据了申诉成立总量的80%，这说明大量申诉成功案例高度集中在极少部分投诉方身上。”阿里巴巴分析，造成这一现象的原因正是恶意投诉。在王垒诉江海、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中，被告江海假冒安德阿镆有限公司的名义，通过阿里巴巴知识产权保护平台，以王垒经营的淘宝店铺销售假冒“UnderArmour/安德玛”商品为由进行投诉。被告淘宝公司据此判定王垒售假，删除了涉案商品链接，并于年3月14日对其淘宝店铺进行了降权处罚。原告王垒经营的淘宝店铺年2月的销售额为.1元，3月为.99元，4月下降至.72元，此后一直未恢复至降权前的销售额，店铺的商业利益因恶意投诉受损，构成不正当竞争。类似的还有许先本与童建刚、玉环县金鑫塑胶有限公司不正当竞争纠纷案，法院在本案中认定，被告童建刚明知申请的外观设计专利未获得专利许可，篡改专利权评价报告的结论，并使用变造的证据向电商平台恶意投诉原告许先本经营的同类商品，导致涉案商品链接被平台删除，其行为违背公认的商业道德准则，使原告许先本无法开展正常经营活动并造成了损失，构成不正当竞争。
根据《电子商务法》第42条和第43条之规定，电商平台经营者接到权利人通知后未及时采取必要措施，或者收到权利人投诉或起诉的通知后仍予恢复内容的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。这一规定的反面效果是使得“通知—删除”规则被电商平台经营者当作归责要件适用，平台为避免承担连带责任而采取必要措施，而省略了对被投诉侵犯专利权的产品信息审查，导致了“通知—删除”规则的滥用，实质上为恶意投诉提供了便利条件和潜在的成本支持。恶意投诉人通过低成本的“通知”行为就可以达到“删除”的目的，导致涉及较大利益的链接被断开，这种过度的经济激励会产生恶意投诉的投机性行为。虽然第42条第3款规定了平台因错误通知承担相关民事责任，恶意发出错误通知造成平台内经营者损失的，应承担加倍的惩罚性赔偿责任，但该款既缺少对责任主体的规定，又缺乏适用惩罚性赔偿责任的法律上的正当性与逻辑性。在市场竞争激烈的今天，恶意投诉行为往往在平台重大促销活动期间更加频发，平台内经营者尤其是中小微型商家由于被恶意投诉而造成的金钱、商机和商誉上的巨大损失难以依据这一条款获得足够的赔偿。
（三）“通知—删除”规则剥夺了电商平台经营者对通知的审查权限
如上所述，电商平台经营者在收到权利人通知时就应当“采取必要措施”，否则就要承担连带责任，这与《侵权责任法》第36条的规定“及时采取必要措施”相似。在广州友拓数码科技有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害发明专利权纠纷案二审中，阿里巴巴公司以“发明专利的专利性强、疑难复杂阿里巴巴公司无法判断，因而无法在收到朗科公司侵权通知后直接采取删除、屏蔽或断开链接措施”作抗辩理由之一。虽然法院意识到阿里巴巴公司作为电商平台经营者在日常经营中难以知道友拓公司的行为构成侵权，但其认为在被权利人明确告知友拓公司侵害朗科公司专利权，要求其采取屏蔽、删除侵权产品销售信息等等措施之后，便可认定阿里巴巴公司“明知”或“应知”，而依据《信息网络传播权条例》第22条和第23条、《侵权责任法》36条以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定，“明知”或“应知”情形下平台经营者就必须采取删除链接的必要措施，否则构成侵权行为。法院认为，阿里巴巴称朗科公司必须以法院生效判决行使通知权，以及其仅仅需要将朗科公司的通知转送给友拓公司的行为，构成明知其平台上可能存在侵权行为而不采取有效的措施，放任侵权行为范围扩大，程度加重，因此应当对权利人扩大的损失承担连带责任。
从上述案件可以得知，“通知—删除”规则剥夺了电商平台经营者对通知的审查权限，“通知”行为在知识产权侵权纠纷案件中实则成为了平台的抗辩理由。然而，“通知-删除”规则实质上将平台对商家是否侵犯知识产权的判断权予以减弱，不仅使商家损失极大，影响商誉，且平台对平台生态的管控权限受到限制，会不利于电子商务产业与创新技术的发展。虽然第3款规定了“权利人通知应当包括构成侵权的初步证据”，能够避免一部分权利人向电商平台经营者发出的无效通知，但平台依然有必要保有一定的审查权限，若收到知识产权人的通知后就要立即删除，反而会成为平台规避监管责任的捷径，而非通过审查将进行侵权信息过滤，以及采取更多有效的措施。这样的侵权责任设置不利于电商平台经营者从平台治理上根本性地保护知识产权，因为在实践中，“知识产权权利人实则希望平台能发挥更大的积极作用，而非由权利人耗时费力地发起投诉或诉讼”。
三
“通知—删除”规则的完善建议与具体适用
（一）“通知—删除”规则需区分不同类型的知识产权进行适用
如上文所述，对“通知—删除”规则进行统一适用而不加以区分，容易导致利益的失衡。因此，应当针对不同类型的知识产权设置不同的标准，例如，对于网络环境下的著作权侵权、假冒商标和假冒专利的投诉，电商平台经营者可以适用《电子商务法》中“通知—采取必要措施并转通知”以及“通知—转通知—再通知”的处理程序。对于这些侵权行为，电商平台经营者在一般情况下能够依据其拥有的技术和能力做出判断，且平台转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,便应当及时终止所采取的措施，使得平台内经营者的损失能够限缩在一定范围之内。
对于发明专利、疑难复杂的实用新型和外观设计专利侵权、混淆性商标侵权投诉，有学者提出电商平台经营者可以采取“通知—转通知—反通知—依申请介入处理”的处理模式，由电商平台经营者根据具体情况来处理，此种情形下，电商平台经营者无需判断是否侵权，可以有效快速解决纠纷，减轻司法压力，在诉前及时消化案件。还有学者提出建立专利侵权判定合作机制，以解决电商平台经营者不具有判定专利侵权的专业技术和能力之悖论，实践中阿里巴巴集团在专利侵权判定合作机制方面已作出有益的尝试，其与浙江省知识产权局展开合作，由浙江省知识产权研究与服务中心针对发明专利、实用新型专利和疑难专利的投诉和申诉出具专业性咨询意见或进行专利性检索，协助平台处理专利侵权问题。此种由电商平台经营者与知识产权中心联动合作的模式将大大有助于减轻平台对于侵权通知进行实质审查的义务。
（二）规范通知行为，提高恶意投诉人的通知成本
最高人民法院于6月20日公开发布的《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见(征求意见稿)》中规定，人民法院认定通知人是否具有电子商务法第四十二条第三款所称的“恶意”，可以考量下列因素：提交虚假权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知通知错误后仍不及时撤回等。此款规定的重要性在于为司法实践中法院如何认定“恶意”作出了较为具体的解释。除此之外，为了遏制和防范电子商务活动中的知识产权恶意投诉乱象，还需要进一步改进细化“通知—删除”规则，规范知识产权权利人的通知行为，提高恶意投诉人的通知成本。如电商平台经营者可根据权利人的历史表现进行分层，对于有恶意投诉嫌疑的“权利人”进行严格审查，提高其资料与程序上的门槛。阿里巴巴于年便提出正在考虑推出知识产权投诉分层机制，将投诉方分为优质、普通、劣质和恶意四类，每一种配置不同的处理机制和资源，并将大幅提高"恶意投诉"的举证门槛，希望通过分层运营减少卖家损失，有效保障优质投诉方的权益。同时，对于被投诉的平台内经营者，应当给予更加充分的抗辩和反馈渠道，如实行“转通知”倒置机制，在采取必要措施前给予平台内经营者提供辩解的渠道与机会，以减少错误通知对其造成的负面效果。
再如，实践中若过于偏向保护投诉人，只要投诉人向电商平台经营者发出通知，平台内经营者则可能面临其店铺商品直接下架、正常经营严重受损的不良后果，对于诉讼过程中的抗辩和举证也存在诸多不利因素，因此，可增加“冻结网页”作为必要措施的一种，当权利人通知电商平台经营者后，平台冻结相关网页使得平台内经营者在一定期限内无法出售商品或服务，但商品信息仍留存在网页中，若权利人未在法定期限内提起诉讼或有证明平台内经营者不侵权的证据，平台有权解除冻结措施。另外，鼓励电商平台经营者制定相关自治规则，如建立诚信投诉机制，使得投诉人的投诉成本适当增加并担负起恶意投诉的责任，也能够更大限度地促进争议有效解决。
（三）明确平台对通知的审查权限，并结合平台技术条件及审查的难易程度细化审查的标准
如前所述，电商平台经营者有必要保有对通知的审查权限，否则“通知—删除”规则就会沦落为平台规避监管责任的捷径。那么，电商平台经营者审查通知时需要以怎样的标准进行？若要求平台进行全面审查，无论是从内容的大量还是从范围的广泛上考虑，都会使其不堪重负。平台审查的范围不仅包括违反公法规范的信息，还及于违反私法规范的信息，如侵权他人版权的信息。因此，应当结合电商平台经营者的技术条件，以及审查具体通知时的难易程度确定和细化审查的标准。有学者认为，基于平台现有的技术条件，“在对通知及投诉进行审查时,证明标准只须达到高度盖然性即可”，即权利人与电商平台经营者都应具有一定的作为义务来完成这一步骤，其中平台在收到权利人通知之时需要先通过审查这一环节，再采取必要措施，而权利人也需要负担一定的成本，就如提供初步证据。此外，电商平台经营者审查侵权通知时还应综合多种因素予以考虑，如涉及的权利类型、通知的次数及反通知的概率、通知人的身份、通知所涉侵权行为的明显程度，等等。
结
论
电子商务平台经营者作为网络服务提供商及对平台内经营者及其经营内容的监管者，具有双重的法律定位，可适用“通知—删除”规则。虽然《电子商务法》针对电商平台经营者制定了“通知—删除”规则，为处理我国电子商务领域知识产权侵权纠纷提供了法律依据，但仍存在不足，继续对其予以改进和细化，以更有效地实现电商平台经营者、知识产权权利人以及平台内经营者之间的利益衡平。“通知—删除”规则的统一适用导致利益失衡，应当针对不同类型的知识产权设置不同的标准。“通知—删除”规则的应用易助长恶意投诉乱象，需进一步细化，规范通知行为，提高恶意投诉人的通知成本。如电商平台经营者可根据权利人的历史表现进行分层，对于有恶意投诉嫌疑的“权利人”进行严格审查，提高其资料与程序上的门槛。“通知—删除”剥夺电商平台经营者对通知的审查权限，电商平台经营者在收到权利人通知之时需要先通过审查这一环节，后续在对电子商务领域立法的完善中应结合平台技术条件及审查的难易程度细化通知审查的标准。
参考文献
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